徐小美于2011年3月8日进入厦门某服装公司上班，入职后有签订书面劳动合同，最后一份合同期限自2014年3月8日起至2017年3月7日止。

入职时，徐小美签署一份《自愿放弃社保声明》，载明：

    “厦门市社保管理机构：本人系厦门某服装公司员工，现本人自愿放弃公司为本人办理的社会保险。特此声明。”

      徐小美在该《自愿放弃社保声明》上签名并捺手印。

      2016年6月28日，徐小美提起劳动仲裁，要求解除劳动合同并要求公司支付解除劳动合同经济补偿金26477元。

      2016年8月8日，劳动争议仲裁委员会做出裁决：一、公司与徐小美的劳动关系于2016年7月20日解除；二、公司自裁决书生效之日起七日内一次性支付徐小美经济补偿金22572元。

      公司不服，向一审法院提起诉讼。

      一审法院：劳动者已经选择放弃缴纳社保的情况下，再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，有违诚实信用原则，依法不应支持

      一审法院认为，根据相关法律规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。徐小美主动签署《自愿放弃社保声明》，公司根据徐小美的意思表示未为其办理社会保险，故徐小美本身对于不缴纳社保具有过错。

      事实上，在徐小美长达5年的工作时间内，从未就该事宜主张权利，在劳动者已经选择放弃缴纳社保的情况下，再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，有违诚实信用原则，依法不应予以支持。故对公司关于无须支付经济补偿金的诉求，予以支持。

      综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、公司与徐小美之间的劳动关系于2016年7月20日解除；二、公司无需支付徐小美经济补偿金人民币22572元。

      徐小美不服，提起上诉。

      二审法院：为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利，一审以违反诚实信用原则为由不支持劳动者不当，应当纠正

      二审法院认为，虽然徐小美在入职时签署《自愿放弃社保声明》表示自愿放弃公司为其办理社会保险，但根据我国相关劳动法律规定，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。故该声明违反法律的强制性规定而无效，公司以徐小美入职时已签署《自愿放弃社保声明》为由，主张免除为徐小美办理社会保险手续义务的理由不能成立。

      本案已查明，自徐小美入职起公司就未为其办理社会保险，现徐小美请求解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，具有事实和法律依据，依法应当予以支持。

      一审判决以徐小美已签署《自愿放弃社保声明》表示自愿放弃公司为其办理社会保险，现又以此为由主张公司支付经济补偿金有违诚实信用原则为由，判决公司无须支付徐小美经济补偿金不当，本院依法予以纠正。

      最后，二审法院判决公司支付徐小美经济补偿金21422.5元。

      申请再审：未缴社保系员工自身过错导致，员工再以未缴社保为由主张经济补偿，违背诚实信用原则

公司申请再审称：一、《自愿放弃社保声明》虽然违反法律的强制性规定而无效，但是无效的后果是指公司缴交社保的义务不能因此免除，但并不能就此认定公司还需要向徐小美支付经济补偿金。

      二、徐小美因不愿承担社保个人应缴部分而主动要求签署《自愿放弃社保声明》，公司未给徐小美办理社保，系出于徐小美在上述声明中明确不参加社保的意思表示。因此未缴社保系徐小美自身过错导致，现徐小美再以未缴社保为由主张经济补偿，违背诚实信用原则。

      三、法律保护劳动者，但不允许劳动者滥用权利，更不允许劳动者违背诚实信用责任从中获利。二审法院没有考虑到本案的真实情况，未顾及诚实信用的法律原则和立法本意，作出错误判决。

综上，综上，请求撤销二审判决，改判公司无需支付徐小美经济补偿金。

      高院裁定：用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。

      福建高院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条关于“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、第六十条关于“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费……”的规定，依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务，用人单位必须严格依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费，用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。

      本案中，公司以徐小美签署了《自愿放弃社保声明》为由而未依法为徐小美缴纳社会保险费用，违反法律的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，徐小美有权据此主张解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金。

      依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回公司的再审申请。

案号：(2018)闽民申1496号（当事人系化名）