黄忠于1953年1月20日出生。

       2015年7月3日，黄忠与西蜀公司订立《劳务协议》，协议约定：1.黄忠为公司提供劳务，具体为绿化养护；2.对于黄忠在工作中遭受的人身损害和财产损失，由黄忠自行承担责任和费用；3.因双方为劳务关系，双方确认，本协议履行期间，公司不为黄忠办理社保、工伤、住房公积金等，黄忠工作期间，公司可代为黄忠购买意外伤害保险，用于黄忠在为公司提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。

      2015年9月29日，黄忠在高架桥上做绿化养护工作时发生交通事故死亡。

      黄忠家属向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄忠与公司之间存在劳动关系，2016年5月3日，仲裁委裁决黄忠与公司之间不存在劳动关系。

家属不服，向法院提起诉讼。

      一审法院：黄忠作为完全民事行为能力人，应当知晓订立劳务协议的法律后果，协议订立后双方均实际履行了协议，依法建立劳务合同关系

      一审法院认为，（一）黄忠生前与公司订立了《劳务协议》，该份协议是黄忠的真实意思表示，黄忠作为完全民事行为能力人，应当知晓订立劳务协议的法律后果，协议订立后双方均实际履行了协议，故黄忠与公司依法建立劳务合同关系。

      （二）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，建立劳动关系需具备合法的主体资格。但黄忠2015年7月为公司提供劳动时已年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，已经明确了对于劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同均终止，故达到法定退休年龄的劳动者不具备建立劳动关系的主体资格，公司与黄忠仅建立劳务关系。

       据此，一审法院判决：确认黄忠与公司于2015年7月3日至2015年9月20日期间不存在事实劳动关系。

       提起上诉：不能仅凭《劳务协议》来判断双方实质关系，即便年满60岁也应当认定为劳动关系

       家属不服，提起上诉，理由如下：

      （一）不能仅凭《劳务协议》的合同名称来判断双方的实质关系。本案中，双方虽然签订一份劳务协议，但从协议的内容上看，公司安排黄忠的工作内容为“绿化养护”，属于公司业务的组成部分，黄忠需要遵守公司各项劳动规章制度服从公司的日常管理，故黄忠对于公司完全满足劳动者对于用人单位的从属性，且双方之间的用工形式符合劳动关系的特征，故应认定黄忠和公司之间存在劳动合同关系。

      （二）劳动关系中的双方当事人不得以签订《劳务协议》的方式，约定双方建立的系劳务关系，从而排除劳动法律、法规的适用。

      本案中，基于黄忠的文化水平及法律常识，对于《劳务协议》与《劳动合同》的区别和对应的法律后果并无正确认识，故签订《劳务协议》并非黄忠真实意思表示。且《劳务协议》约定排除劳动法律、法规的适用严重损害了黄忠的合法权益，应属无效。

      （三）黄忠即便年满60岁也应当认定为劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院行政审判庭（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》、（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》均规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，故黄忠与公司之间存在劳动关系。

      二审法院：《劳务协议》明确约定公司的用工系临时用工，约定了法律关系的性质，双方并无建立劳动关系的合意，故不能认定劳动关系

      二审认为，劳动关系是一种较为稳定的社会关系。是否是劳动关系，应考察双方是否具备建立劳动关系的条件和合意予以判断。

      本案中，黄忠2015年7月为公司提供劳动时已年满六十周岁，不具备建立劳动关系的前提条件；同时，双方签订了《劳务协议》该协议明确约定公司对黄忠的用工系临时用工，约定了法律关系的性质，双方并无建立劳动关系的合意。故一审法院认定黄忠生前与公司不属于事实劳动关系并无不当。

      二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

      家属仍不服，向四川高院申请再审。

      高院判决：用人单位与招用的超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理四川高院经审查认为，根据再审事由及答辩意见，本院确认双方的分歧在于：黄忠在年满60岁后与公司建立的用工关系是劳动关系还是劳务关系。

      关于年满六十周岁农民工能否与用人单位建立劳动关系的问题。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。

      对于劳动合同因前述法定情形终止之后，双方能否重建劳动关系的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理，不认定为劳动关系。

      而对于农村户籍进城务工人员而言，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009〕32号）明确规定了农村居民养老金待遇领取条件，即“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金……”，本院认为，因该指导意见已规定超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，故前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员，即用人单位与招用的超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理。

      本案中，黄忠为农村户籍人口，出生于1953年1月20日，与公司建立用工关系的时间为2015年7月3日，已超过60周岁，且双方建立用工关系时，系协商一致后明确订立了《劳务协议》，故黄忠与公司构成劳务关系，申请人所称黄忠与公司构成劳动关系的再审事由，于法无据，本院不予支持。

      申请人再审提出最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间死亡的，能否认定工伤的答复》及最高人民法院〔2010〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》可作为认定黄忠与公司构成劳动关系法律依据的再审事由。本院认为，两个司法答复虽明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，但这两个司法答复是特指超过法定退休年龄的进城务工农民能否进行工伤认定的情形，并不适用于本案认定黄忠与公司的用工关系是否为劳动关系的情形，该再审事由，本院不予采纳。

      综上所述，再审事由不能成立，二审判决应予维持。

      案号：（2018）川民再468号（当事人系化名）